Se um médico ministra uma substância sonífera a uma paciente e abusa dela sexualmente, como fica a ação penal?

Imagine a seguinte situação hipotética:

A, mulher de 20 anos, sem qualquer enfermidade ou deficiência mental, estava andando em uma rua deserta quando levou uma “gravata” aplicada por L, vindo a desmaiar em virtude do golpe.

Desfalecida, no chão, A foi estuprada por L, não tendo oferecido qualquer resistência considerando que estava desacordada.

A não ofereceu representação contra L.

O Ministério Público denunciou o agente por estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º) alegando que a vítima, em virtude do golpe sofrido, a vítima não podia oferecer resistência:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

No interrogatório, ocorrido mais de seis meses após a autoria ter sido descoberta, o acusado confessou a prática do delito.

Em memorias, o MP pediu a condenação do réu.

A defesa, por seu turno, alegou uma única tese: o delito praticado pelo réu é crime de ação penal pública CONDICIONADA à representação (art. 225 do CP). Como não houve representação no prazo de 6 meses (art. 38 do CPP), houve decadência, que é causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP).

O juiz julgou extinta a punibilidade e o MP recorreu alegando que o estupro de vulnerável (art. 217-A) é sempre crime de ação penal pública incondicionada por causa do parágrafo único do art. 225 do CP.

O STJ concordou com a tese do MP ou da defesa?

Da defesa.

A ação penal nos crimes sexuais é regida pelo art. 225 do CP:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

REGRA (caput): ação penal CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO.

EXCEÇÕES (parágrafo único):

1) Vítima menor de 18 anos: INCONDICIONADA.

2) Vítima vulnerável: INCONDICIONADA.

O estupro de vulnerável (art. 217-A) é sempre crime de ação penal pública incondicionada por causa do parágrafo único do art. 225 do CP? A expressão “pessoa vulnerável” empregada pelo parágrafo único é o mesmo conceito de “vulnerável” do art. 217-A do CP?

NÃO. Para a 6ª Turma do STJ, a “pessoa vulnerável” de que trata o parágrafo único é somente aquela que possui uma incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos.

Se a pessoa é incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos, ela não pode ser considerada vulnerável para os fins do parágrafo único do art. 225 do CP, de forma que a ação penal permanece sendo condicionada à representação da vítima.

STJ. 6ª Turma. HC 276.510-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/11/2014 (Info 553).

Vamos comparar:

1) Se a vítima é pessoa permanentemente vulnerável.

Ex: vulnerável em razão de doença mental.

• Enquadra-se no conceito de vulnerável do art. 217-A do CP.
• Amolda-se na definição do parágrafo único do art. 225 do CP.
• O crime será de ação pública incondicionada.

2) Se a vítima está apenas temporariamente vulnerável.

Ex: encontra-se desmaiada.

• Enquadra-se no conceito de vulnerável do art. 217-A do CP.
• NÃO se amolda na definição do parágrafo único do art. 225 do CP.
• O crime será de ação pública CONDICIONADA.

Veja o que disse o Min. Sebastião Reis Júnior:

“(...) a vulnerabilidade detectada apenas nos instantes em que ocorreram os atos libidinosos não é capaz, por si só, de atrair a incidência do dispositivo legal em questão (art. 225, parágrafo único, do CP).

Com isso, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação do caput do art. 225 do Código Penal.”

Em nosso exemplo, a vítima estava desmaiada. Embora tenha sido considerada incapaz de oferecer resistência na ocasião da prática dos atos libidinosos, não pode ser considerada pessoa vulnerável para os fins do parágrafo único do art. 225 do CP. Logo, a ação penal era condicionada à representação.

Após a explicação, voltamos à pergunta: Se um médico ministra uma substância sonífera a uma paciente e abusa dela sexualmente, como fica a ação penal? A ação penal, neste caso, será, conforme entendimento do STJ, de ação penal pública condicionada à representação.

Vejamos uma questão do concurso TJRS 2016 que cobrou exatamente a presente questão.

Foi considerada CORRETA o seguinte: Um cirurgião-dentista ministra uma substância sonífera a uma de suas pacientes, à época com 28 anos de idade, alegando que se trata de uma anestesia necessária a um procedimento complexo e demorado. Estando a paciente adormecida, o médico abusa dela sexualmente. Neste caso, verifica-se a ocorrência do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal, cuja ação penal será, conforme recente entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, movida pelo Ministério Público apenas na hipótese de haver manifestação de vontade da vítima consubstanciada em representação criminal.