O que consiste a inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados?

A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, também conhecida como inconstitucionalidade por atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados , deriva de uma construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Portanto, não se encontra positivada em qualquer norma constitucional ou legal de nosso sistema jurídico.

Por esta teoria, o Supremo Tribunal Federal poderá declarar como inconstitucional, em futuro processo, norma dependente de outra já julgada inconstitucional em processo do controle concentrado de constitucionalidade.

Segundo a obra de Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. Branco:

A dependência ou a interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. [...] [ 1 ]

Portanto, aspectos essenciais para a aplicação desta teoria devem ser observados.

Em primeiro lugar, o processo que possibilitou a declaração de inconstitucionalidade da norma principal deve, necessariamente, ter sido concebido na modalidade concentrada (ou abstrata) de controle de constitucionalidade. Com isso, conclui-se que a utilização da teoria da inconstitucionalidade por atração é inconcebível no controle difuso (ou concreto) de constitucionalidade.

Em segundo lugar, devemos observar a relação de interdependência entre a norma considerada como principal e a norma considerada como conseqüente. É o que observa a Ministra Ellen Gracie no corpo do acórdão da ADI 3645, in verbis :

Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação . Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual "a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional" (voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO). No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. [ 2 ] [grifos nossos].

Desta passagem, conclui-se que, observada a dependência normativa dos dispositivos, que não foram referidos na peça exordial, com aqueles expressamente impugnados, o Supremo Tribunal Federal poderá declará-los como inconstitucionais.

É o que bem observa o Ministro Carlos Veloso no seu voto proferido na ADI nº 2.895 -2/AL que pedimos vênia para transcrever o seguinte trecho:

[...] Também o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao "princípio do pedido". Todavia, quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude da declaração de inconstitucionalidade, normas subseqüentes são afetadas pela declaração, a declaração de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas, porque ocorre o fenômeno da inconstitucionalidade "por arrastamento" ou "por atração". [...] [ 3 ] [grifo nosso]

Nota-se que a utilização do instituto da inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados pelo Supremo Tribunal Federal tem ocorrido de forma reiterada.

No intuito de melhor compreendermos e ilustrarmos o presente trabalho, pedimos transcreveremos decisões de suma relevância onde utilizado o instituto da inconstitucionalidade por arrastamento.

Por último, devemos observar que o instituto da inconstitucionalidade "por atração" encontra respaldo no direito comparado, principalmente no Direito Constitucional Português.

Com isto tudo exposto, podemos compreender que a viabilização de um instituto como este privilegia a força das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na interpretação dos dispositivos constitucionais, já que possibilita a um maior alcance dos seus julgados (desde que observados os requisitos ora expostos).

Qual a diferença da Inconstitucionalidade Superveniente?

Podemos conceituar inconstitucionalidade superveniente como o fenômeno em que uma lei que era constitucional ao tempo de sua edição, já que compatível com a Constituição vigente à época, passa a ser inconstitucional em virtude de uma modificação no parâmetro constitucional (alteração da Constituição ou da interpretação de uma norma constitucional), tornando-a incompatível com a Constituição vigente.

Destaca-se, outrossim, que a inconstitucionalidade superveniente não é aceita pela maioria da doutrina e também pelo STF que entendem tratar tão-somente de uma questão de direito intertemporal, em que a norma pré-constitucional não é recepcionada pela nova Constituição. Assim, só é possível falar em inconstitucionalidade quando se tratar de atos normativos posteriores à Constituição.

Bibliografia: Pedro Lenza.

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