Existe prequestionamento virtual no novo CPC?

No presente texto, em estrutura informativa, pretendo apresentar o tema do prequestionamento virtual no atual Código de Processo Civil, mecanismo destinado à superação de um dos graves problemas que se apresenta ao conhecimento dos recursos extraordinários, especiais e de revista.

Em traços bem gerais, o prequestionamento é requisito de admissibilidade dos recursos tendentes à uniformização do sentido e alcance do direito positivo, notadamente o recurso extraordinário, especial e de revista — recursos de superposição.

O prequestionamento, ligado historicamente à lei judiciária norte-americana de 24.9.1789 (writ of error — ERE 96.8002, relator Ministro Alfredo Buzaid, RTJ 109/299), não é explicitamente indicado como requisitos de tais recursos em nosso texto constitucional.

Ainda assim, a constitucionalidade do aludido requisito de admissibilidade recursal foi reconhecida inúmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal, que aplica reiteradamente os enunciados de súmula nos 282 e 356 de sua jurisprudência.

Em suma, o prequestionamento nada mais é do que a necessidade da prévia submissão da questão (infra) constitucional aos tribunais inferiores (previamente questionadas), a fim de que a mesma seja passível de conhecimento pelos Tribunais de Superposição (STF, STJ, TST e etc.), nas vias recursais especialíssimas do RE, REsp e Recurso de Revista (recursos de superposição).

A expressão prequestionamento (o signo linguístico) direciona o entendimento. Prequestionamento é a indispensabilidade da questão, a ser objeto de o recurso de superposição, ter sido discutida no acórdão recorrido, o que abre e possibilita o debate dialético da questão no recurso de superposição. Como tais recursos estão fundados na discussão da violação da legislação (infra) constitucional, imprescindível que o recurso a ser interposto demonstre que o acórdão recorrido se deteve sobre tal tema. O prequestionamento é condição de possibilidade dos recursos que visam a uniformização do entendimento sobre o sentido e alcance do direito positivo — função nomofilácica.

Portanto, em uma primeira perspectiva, ter-se-á prequestionada a questão quando a mesma tenha sido resolvida no acórdão recorrido, ou seja, pela circunstância do acórdão demonstrar que, na dinâmica do recurso, os julgadores “questionaram-se” sobre a violação do preceptivo (infra) constitucional.

Na mecânica do processo, o prequestionamento se dá normalmente com a apresentação pelas partes da questão (infra) constitucional (artigo 141 do CPC), na medida em que demandam e exigem a análise do Tribunal para o tema (artigos 489, § 1o, inc. IV e 1.013, §§ 1o e 2o do CPC).

Porém, o problema ocorre quando o Tribunal, embora jungido à análise da questão (infra) constitucional apresentada, não lhe dá o devido enfrentamento, pois decide o tema por perspectiva diversa ou tem aquela questão apresentada pela parte por irrelevante.

Fica estabelecido o impasse.

A parte tem a questão (infra) constitucional como importante ao êxito de sua pretensão, mas não obtêm sua análise pelo Tribunal a quo, que lhe tem por desimportante. Contudo, a renitência do Tribunal transcende o acórdão, na medida em que também obstaculiza a parte de ressuscitar o debate da questão nos recursos de superposição pela ausência de prequestionamento.

Aliás, em casos limites, o enfrentamento do tema sob o viés, por exemplo, infraconstitucional, impede que a parte tenha seu recurso extraordinário conhecido, ainda que tivesse maiores chances na perspectiva do debate constitucional.

Nesse quadro, os embargos declaratórios se apresentavam como o instrumento para forçar o prequestionamento, na medida em que compeliam o Tribunal a examinar forçosamente a questão sobre a qual se pretendia prequestionar.

Todavia, não raras as vezes, ainda que interposto os embargos declaratórios, o Tribunal não realizava o enfrentamento específico do tema, pelo que se reavivava o questionamento: a matéria foi prequestionada?

O Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões tem a matéria por prequestionada em leitura, a contrario sensu, de sua súmula no 356 (supra transcrita), aceitando o que se convencionou designar por prequestionamento ficto. Isto é, interposto o embargo declaratório sobre o ponto omisso, prequestionada estará o tema constitucional.

Em sentido diametralmente oposto, o Superior Tribunal de Justiça rejeita via de regra o prequestionamento ficto, tendo por insuficiente a apresentação pela parte do embargo declaratório, pelo que indispensável o enfrentamento específico pelo tribunal da questão infraconstitucional, como deixa claro o seu enunciado de súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.”.

Presente tal contexto, generalizou-se na prática a interposição de recurso especial apontando a violação do artigo 535 do CPC de 1973 (artigo 1.022 do CPC atual), a fim de que o Superior Tribunal de Justiça reconhecesse a omissão do Tribunal anterior em realizar o enfrentamento da questão suscitada e reeditada nos embargos declaratórios[12].

Ao propósito, o Código Processo Civil tomou partido na discussão, pelo que dispôs expressamente:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.

Tem-se aí o prequestionamento virtual, decorrente de uma eficácia integrativa automática predisposta nos embargos declaratórios. Isso porque, nos termos do artigo 1.025, a interposição dos embargos declaratórios, com o fim de prequestionamento, importa na inclusão virtual dos argumentos suscitados pela parte no acórdão recorrido, possibilitando assim a interposição dos recursos de superposição pela presença do prequestionamento (virtual).

Claro, para tanto, o Tribunal Superior necessitará reconhecer previamente a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade do acórdão no enfrentamento da matéria apresentada. Tal necessidade visa afastar a tentativa do prequestionamento tardio, em que a parte apresenta embargos declaratórios com matéria até então estranha aos autos e que poderia ter sido previamente enfrentada, mas sobre a qual não se dedicou.

Agora, nas situações em que a parte trabalhe com a questão (infra) constitucional previamente, a apresentação dos embargos declaratórios contra o acórdão recorrido integrará o mesmo, prequestionando virtualmente aquela. Prestigia-se igualmente a celeridade e a economia processual, na medida em que não se faz necessário reenviar ao Tribunal de Origem o processo para reapreciação quando o Tribunal Superior reconhecer o erro, a omissão, a contradição ou a obscuridade no acórdão recorrido.

Das duas, uma: ou o Tribunal Superior entende que o acórdão já analisou a matéria excogitada nos declaratórios, pelo que ausentes tais vícios, e o prequestionamento estará presente e não mais virtualizado; ou reconhece o vício e tem a matéria prequestionada virtualmente.

Logo, é uma boa nova o prequestionamento virtual. Fonte: Jota.

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