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15 de Setembro de 2019

Lei 13.281/2016 e as consequências diante da recusa em se submeter ao bafômetro

Flávia Teixeira Ortega, Advogado
há 3 anos

Lei 132812016 e as consequncias diante da recusa em se submeter ao bafmetro

O que acontece se o indivíduo dirigir veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência?

Neste caso, ele poderá responder por duas sanções:

1) INFRAÇÃO DE TRÂNSITO (infração administrativa) prevista no art. 165 do Código de Trânsito, que sujeita o infrator a pagar multa e a ficar sem dirigir pelo período de 12 meses.

Durante a blitz, ao constatar a embriaguez, a autoridade de trânsito já recolhe o documento de habilitação do condutor.

O veículo só poderá sair do local se uma outra pessoa com habilitação for até lá para retirá-lo.

Veja a redação do dispositivo:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

2) CRIME previsto no art. 306 do CTB:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Qual é o meio de se provar a embriaguez do condutor?

O principal instrumento para isso é o etilômetro, mais popularmente conhecido como "bafômetro", que mede o teor alcoólico no ar alveolar.

No entanto, o CTB prevê que é possível essa constatação por outros meios, como por exemplo:

• exame clínico;

• perícia;

• vídeo

• prova testemunhal.

Onde esse tema está previsto no CTB?

Regras para comprovar a prática da infração de trânsito do art. 165 do CTB:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

(...)

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Regras para comprovar a prática do crime do art. 306 do CTB:

Art. 306 (...)

§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Com o advento da Lei nº 12.760/2012, o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro foi alterado de forma a tornar dispensável a realização do teste do bafômetro para a constatação do estado de embriaguez do condutor do veículo. Assim, a alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo poderá ser verificada mediante exame clínico, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de provas admitidos, observado o direito à contraprova (STJ. 5ª Turma. HC 322.611/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 01/10/2015).

Sob o ponto de vista da sanção administrativa (INFRAÇÃO DE TRÂNSITO), o que acontece caso o condutor se recuse a fazer o teste do "bafômetro" e/ou os exames clínicos?

Agora, o CTB prevê que esta recusa configura uma infração de trânsito autônoma, prevista no art. 165-A:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Atenção: o condutor que recusa fazer o teste não mais responderá pela infração do art. 165, mas sim pelo art. 165-A.

Vale ressaltar que, na prática, não muda nada. Isso porque as sanções do art. 165-A são idênticas às do art. 165, ou seja, para fins administrativos, o condutor continuará respondendo como se tivesse sido constatada a sua embriaguez.

Previsto no novo § 3º do art. 277 do CTB:

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Redação dada pela Lei 13.281/2016)

Veja a nova infração de trânsito prevista no art. 165-A:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Qual foi a razão desta mudança?

O objetivo velado do legislador foi o de evitar questionamentos judiciais que anulavam as antigas autuações. Explico. Antes da Lei nº 13.281/2016, o condutor era punido pela infração do art. 165 do CTB (dirigir sob a influência de álcool/substância psicoativa) mesmo sem prova de que ele estava sob a influência dessas substâncias. A punição era feita com base em uma presunção legal absoluta. Recusou-se a fazer o teste, logo, presumo que praticou o art. 165 e determino a aplicação de suas sanções.

Ocorre que esse sistema de presunção era de constitucionalidade extremamente duvidosa, o que gerava questionamentos junto ao Poder Judiciário que, em não raras oportunidades, anulou autuações administrativas firmadas neste dispositivo.

A nova redação do § 3º do art. 277, promovida pela Lei nº 13.281/2016, não mais pune o condutor com base em uma presunção. Ele cria nova infração administrativa e agora sanciona o indivíduo que se recusa a cumprir a obrigação legal prevista no art. 277.

Melhor explicando. O art. 277 do CTB impõe uma obrigação legal a todos os condutores de veículos automotores: em caso de uma fiscalização de trânsito (blitz), você poderá, a critério da autoridade, "ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos" "permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência". Caso não cumpra esse dever, receberá uma punição administrativa, não por ter dirigido sob a influência de álcool, mas sim por não ter atendido à determinação da autoridade de trânsito.

Direito à não autoincriminação

A nova infração de trânsito prevista no art. 165-A do CTB irá continuar gerando polêmica. Isso porque certamente surgirão vozes defendendo a sua inconstitucionalidade pela suposta violação ao princípio da ampla defesa.

O princípio da ampla defesa é uma garantia fundamental insculpida no art. , incisos LV e LXIII, da CF/88.

A ampla defesa abrange: defesa técnica: exercida por advogado ou defensor público; autodefesa: exercida pelo próprio réu. Por conta da autodefesa, o réu não é obrigado a se autoincriminar.

O Pacto de San José da Costa Rica, que vige em nosso ordenamento jurídico com caráter supralegal, estabelece em seu art. 8º, inciso II, alínea g, que “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

Trata-se do princípio do nemo tenetur se detegere.

Por força desse princípio, a doutrina e a jurisprudência entendem que o Estado não pode constranger a pessoa a produzir provas contra si próprio.

Isso significa que o art. 165-A do CTB é inconstitucional? Penso que não. O princípio da não autoincriminação tem aplicação mitigada quando estamos fora da esfera penal. O suspeito ou acusado de ilícito administrativo não tem o dever de produzir provas contra si, no entanto, esta sua recusa poderá sim ser punida com sanções administrativas decorrentes de sua omissão. Imagine, por exemplo, que determinado contribuinte tenha recebido altos valores decorrentes de atividades ilícitas. A fim de não produzir provas contra si mesmo, ele decide não descrever tais valores no imposto de renda. Ocorre que é um dever do contribuinte declarar todos os rendimentos recebidos. Caso esta situação seja descoberta, ele irá receber uma sanção administrativa (multa de ofício) aplicada pela Receita Federal e não poderá invocar o princípio da não autoincriminação como argumento para isentá-lo da punição administrativa.

Renato Brasileiro, analisando a redação anterior do § 3º do art. 277 do CTB, também conclui nele não haver qualquer inconstitucionalidade. Veja os argumentos por ele deduzidos:

"O fato de o art. 277, § 3º, do CTB, prever a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que não se sujeitar a qualquer dos procedimentos previstos no caput do referido artigo é perfeitamente constitucional. Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal, em que, por força do princípio da presunção de inocência, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva, no âmbito administrativo, o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, porém, como não se aplica a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório, com a consequente imposição das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 81-82).

Sob o ponto de vista da sanção penal (CRIME), o que acontece caso o condutor se recuse a fazer o teste do "bafômetro" e/ou os exames clínicos?

A recusa do condutor não poderá ser utilizada nem como presunção nem como argumento para a sua condenação criminal. Isso porque aqui vigoram, em sua plenitude, dois importantes princípios: o da não autoincriminação e o da presunção de inocência.

Assim, a recusa do condutor deve ser considerada como um dado completamente irrelevante para o processo penal.

Recusando-se o condutor a submeter-se ao bafômetro ou demais exames, cumpre ao Estado angariar outros meios de prova para atestar que ele praticou o delito previsto no art. 306 do CTB.

O § 2º do art. 306 indica, exemplificativamente, quais seriam estes outros meios de prova, devendo ser destacados dois deles: vídeo e prova testemunhal. Se o condutor, parado na blitz, mal consegue andar, fala coisas desconexas e no interior do veículo é encontrada lata de cerveja aberta, tais circunstâncias configuram indícios de que ele estava dirigindo alcoolizado. Sendo esta situação filmada ou havendo testemunhas oculares do ocorrido, tais elementos informativos poderão ser levados ao processo onde, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, poderão se tornar provas suficientes para uma condenação.

Fonte: Márcio André Lopes Cavalcante.

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134 Comentários

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Não cabe, ao meu ver, passionalidade na confrontação do texto legal com a constituição. A imposição infra constitucional fere um princípio maior, tornando-se incondicional. Aquele cujo conjunto de evidências é suficiente para defini-lo como impossibilitado de dirigir pela influência do álcool não necessita da prova do bafômetro, pois não há hierarquia nas provas. Por outro aspecto, aquele que tomou uma taça de vinho com a família a meia noite e está pronto para ir para o trabalho às 06 não pode ser obrigado a"forjar" uma prova de sua incapacidade de dirigir, pois está totalmente capacitado, sendo a ocorrência de qualquer acidente uma fatalidade que ocorreria independente do vinho, que aliás, faz muito bem! Respeito opiniões contrárias, mas essa é a minha. continuar lendo

Até que enfim uma opinião aceitável... continuar lendo

Também concordo. Os agentes de segurança , embora não serem peritos, podem muito bem avaliar as condições de quem está dirigindo sob efeito de substância psicoativa, bastando para tanto , análise do condutor. Qualquer pessoa sabe definir quem está embriagado ou não, simplesmente conversando, sentindo odores, visualizando bebidas no interior do carro e por aí em diante. Não podem é acreditar que o aparelho do bafômetro é soberano como prova , haja vista que cada organismo tem a sua peculiaridade. Enfim, acredito que tentam aperfeiçoar a lei mas sempre acabam causando mais rebuscamento da norma. continuar lendo

Belíssimo comentário! continuar lendo

Concordo contigo amigão! Eu creio que existe um abuso da legislação e e um valor mensurado no etilômetro muito baixo, o que deixa a evidência do lucro ao invés do fator educativo. E o legislado também não levou em consideração o metabolismo individual de cada condutor. Apenas "estudos". Eu creio ainda que o aplicador da lei deveria ter o poder discricionário em observar as alterações fisiológicas do condutor e se possível, filmar e quando possível, uma ou duas testemunhas que indicará o quadro de embriaguez do condutor. Aí sim! Seria algo transparente, justo e legal. O estado não teria os mesmos lucros, mas...Não seria tão desproporcional na aplicação da pena. Suspensão de dirigir por uma taça de vinho? Tá de brincadeira! Intolerância! continuar lendo

Claro que o Estado precisa de uma solução para um problema que afeta a sociedade e causa consequências para o próprio Estado, como para particulares. Contudo, deve-se ter cautela na eleição dessa solução. Ao meu ver também, doutor, há um ataque a um princípio supra legal.

Eu, particularmente, não confio no instrumento comumente chamado de bafômetro. Já ouvi algumas histórias sobre sua hipersensibilidade na detecção de álcool quando, por exemplo, quem se submete apenas ingeriu um bala de licor, uma comida que usou vinho ou outra bebida alcoólica no seu preparo, gargarejou produto anticéptico bucal, ou o simples fato de ter comido doce, que quimicamente fermenta e produz álcool (não sou conhecedor de química mas lembro muito bem que quando o açúcar fermenta se transforma em álcool).

Assim, é uma arbitrariedade do Estado impor e até penalizar um cidadão quando este se nega a usar um instrumento que, calibrado ou não - o que, não estando calibrado, se torna ainda mais absurdo - acaba por produzir consequências legais que lhe prejudicam.

Fora isso, não afasto a hipótese desses instrumentos serem adulterados propositadamente por agentes que, na sanha arrecadadora, deturpa o papel do Estado.

Só uma observação, NÃO BEBO QUANDO VOU DIRIGIR! E é por isso mesmo que tenho tanto medo de fazer este teste de bafômetro. Pior do que deixar um culpado solto é condenar um inocente. continuar lendo

Os comentários anteriores não citaram a presunção de inocência... Sei que não é bom quando ocorre o acidente envolvendo embriaguez. Concordo com vocês. Mas sempre se atentem que nem todos que moram na periferia são traficantes, nem todos políticos ou policiais são corruptos, nem todos os padres são pedófilos e nem todos que se recusam a criar provas contra si mesmos estão omitindo um crime. Em um BREVE passado, a nossa sociedade pagou um preço caro por nos privar de nossos princípios, é só olhar pra trás.

Sem problemas ter opinião própria, maaaas, cuidado com a viseira 🙈. continuar lendo

Criar provas contra si mesmo ? Criar provas seria exigir que a pessoa fizesse o exame decorrido dias após o acidente, num sábado ou domingo, com churrasco na casa dela, isso seria criar provas! Se o indivíduo acabou de colidir com um poste, semáforo ou a senhora sua mãe, exigir o teste não é tirar o direito de ninguém, é democracia e o que é certo pra um é certo para todos, simples. continuar lendo

Belíssimo comentário!!! continuar lendo

Quem bebe, com certeza, já pegou o carro para dirigir. Isso é fato.
Acho que o maior problema é a forma como é feito o teste para saber se o indivíduo tem ou não condição de dirigir. Só assoprar o bafômetro não diz nada. Já teve gente que perdeu carteira por causa de bombom. Gente que bebeu um copo de cerveja e perdeu carteira. É claro que a pessoa não estava bêbada ou sem noção do que estava fazendo.
Apoio à Lei Seca, com certeza. Mas não apoio o método utilizado para definir bêbados.
Meu primo já perdeu a carteira por ter comido um caju que estava na caipirinha de caju da esposa dele. Isto é certo? Fala sério. continuar lendo

O pior é quando você vem dirigindo tranquilamente o seu veículo, depois de fazer ingestão de uma dose de bebida alcoólica e por algumas horas, quando é surpreendido por um bêbado que bate na sua traseira. Vocês terão que fazer o bafômetro e aí tudo já era...rs continuar lendo

Luis Claudio, penso que o bafometro é um recurso bem mais prático que qqer outro pra se proceder numa rodovia ou via pública. Esse nível de álcool tolerado foi estipulado por orgãos científicos internacionais pesquisando-se vários comportamentos frente a dosagens alcoolicas. Um copo de cerveja não condena, mas o acumulado anterior aparece no teste. E o álcool absorvido pelo caju continua sendo álcool. Uma polpa de fruta absorvente armazena uma boa qtde, razão pelo qual teu amigo se prejudicou. continuar lendo

Caro Luis Claudio, vou usar o 'cajú' do seu primo como exemplo. Nada mais.
Imaginemos que o cara que comeu o 'cajú' com alcool atropele e mate alguém, um filho, pai, mãe. Alguém querido a qualquer pessoa.
Não há bom censo no mundo que vá tirar a culpa do alcool.
É como dizer que o cinto de segurança é perigoso ao ocupante do veículo, pois em algumas situações, pode não trazer beneficios à segurança. Mas ainda assim não vamos deixar de utiliza-lo, pois os beneficios se sobrepoem.
Sei que o efeito é diferente de pessoa para pessoa, em algumas pode não surtir tanto, mas os direitos são os mesmos para todos, então a legislação branda para ambos teria diferentes consequencias.
Me fiz entender? Direitos são iguais para todos, não pode haver discriminação, então tem que se nivelar a regra. E fazer valer aquela que mais preserve o individuo ou seu coletivo.
Obs, sou cidadão comum, não entendo de leis, mas gosto de ler as materias do jusbrasil, pois considero muito util ao nosso dia-a-dia. Estou considerando aqui a lógica simples. continuar lendo

As opiniões foram ótimas mas, gente, um caju vai alterar a pessoa a ponto de bater por ter ingerido álcool??? Putz!!! Não consigo engolir essa.
0,00 de álcool é rigor demais, na minha opinião. Acho muito rigoroso. Nada!!!! Impossível.
Eu não condenaria uma pessoa nesta situação. Não mesmo. Mesmo que tirasse a vida de um parente meu, eu não condenaria esta pessoa por estar alcoolizada. Foi uma fatalidade. Eu condenaria por excesso de velocidade, ter furado sinal vermelho, etc. Agora, devido ter comido um caju, estar alcoolizada a ponto de não poder beber, eu não condenaria.
Abraços continuar lendo

Que atire a primeira pedra, aquele que não toma umas de vez em quando.

Estamos vivendo numa época que lembra a ditadura, quando havia restrição de certos direitos, mediante promulgação (outorga) de leis que ofendiam nosso direito de locomoção, nossa honra, imagem, vida privada, intimidade, etc.

Precisamos, novamente de um Caetano Veloso que diga "é proibido proibir", caso contrário, com o bom trabalho realizado pelos políticos e mídia para agravar a "ignorância" popular, com seus "funks", "sertanejos universitários" e noticiários policiais que espalham o terror, daqui a pouco irão promulgar a "lei do toque de recolher".

Todos comentam o aspecto técnico ou hermenêutico das últimas leis promulgadas (lei seca, da palmada, maus tratos aos animais, antifumo, etc.), mas estão deixando um detalhe passar despercebido, a ingerência do poder público nas nossas vidas.

Aqueles que detêm conhecimento, possuem a obrigação não de fazer exegeses, mas de criticar o que está errado, inconstitucional, no processo legislativo atual.

Será que o bafômetro é um instrumento metafísico ou vidente que tem o poder de dizer que alguém está embriagado ou que simplesmente há certa quantidade de álcool no organismo de alguém? E pra que a utilização desse aparelho, se há outros testes que podem ser feitos, como apontar o dedo para a ponta do nariz ou andar numa linha reta criada pelas autoridades de fiscalização do trânsito? Ingerência do Estado por preguiça de procedimentos mais simples.

É certo que, para certas pessoas, duas garrafas de cerveja não alteram seu estado de consciência, e para outras, traz a perda dessa consciência, no entanto, o que fazem aquelas pessoas sentadas em mesas de dezenas de lanchonetes localizadas em uma determinada praça ou avenida, ao mesmo tempo em que ouvem músicas que vêm das portas abertas de seus automóveis? Devem estar tomando leite ou refrigerante, até ficarem eufóricas, lá pelas 2 horas da manhã.

O Brasil é um país historicamente corrupto e com um dos povos mais desavisados do mundo, mas querem, formalmente, transformá-lo numa rotina que só se vê na Europa ou em alguns países do Oriente. E, nas Olimpíadas, a polícia tira os mendigos das ruas, colocam servidores públicos para pintarem meios-fios e as câmeras darão "closes" em pessoas saudáveis e bonitas nos estádios... continuar lendo