Apostila - Prisão preventiva

1. Conceito:

a) É a prisão cautelar;

OBS: se ela é uma prisão cautelar, o fator determinante nada mais é do que a estrita necessidade.

b) Cabível durante toda a persecução penal;

OBS: a prisão preventiva pode ser decretada:

• Durante a investigação;
• Na fase processual, o que inclui, até mesmo, a pendência de recurso especial ao STJ ou de recurso extraordinário ao STF;
• Havendo urgência, a prisão preventiva pode ser decretada mesmo antes da instauração formal da investigação.

c) Decretada pelo juiz, “ex officio” ou por provocação.

OBS: a prisão preventiva será decretada pelo magistrado, porque ela está adstrita a “cláusula de reserva jurisdicional”.

OBS2: Decretação “ex officio”

1º momento: antes da Lei 12.403/2011, o juiz poderia decretar a preventiva de ofício durante toda a persecução penal.

2º momento: atualmente, com a nova redação do art. 311 do CPP, a decretação de ofício só é tolerada na FASE PROCESSUAL, em homenagem ao sistema acusatório.

Crítica: Para Aury Lopes Jr, mais intransigente com o respeito ao sistema acusatório, a atual redação do art. 311 do CPP continua ofendendo o sistema acusatório e não se deve tolerar decretação de ofício em nenhum momento persecutório (posição minoritária).

OBS3: Legitimados a provocar o juiz (para que ele decrete a prisão preventiva):

o Ministério Público;

o Querelante (cabe preventiva em crime de ação priva e quem vai provoca o juiz é o próprio querelante);

o Delegado;

o Assistente de acusação

Conclusões:

• O assistente de acusação é a vítima do crime ou quem venha a sucedê-la, podendo se habilitar no processo para auxiliar o Ministério Público nos delitos de ação pública.
• A disciplina normativa do assistente de acusação é encontrada nos artigos 268 a 273 do CPP.
• Com a nova redação do art. 311 do CPP, legitimando o assistente de acusação a pleitear a decretação da preventiva, restam concluir que a súmula 208 do STF está ultrapassada, ao vedar recurso do assistente para impugnar a concessão de habeas corpus.

Em sentido contrário, Marcos Paulo Dutra, sob o entendimento de que a Súmula 208 do STF continua vigendo, já que os artigos 271 e 598 do CPP não deram ao assistente legitimidade para recurso dessa natureza.

d) Sem prazo prefixado de durabilidade;

OBS: o projeto que resultou na Lei 12.403/2011 previa prazo de duração da prisão preventiva, para cada grau de jurisdição. Entretanto, a proposta foi vetada e, atualmente, a preventiva não tem prazo especificado em lei.

e) Desde que presentes os seus requisitos legais.

2. Requisitos legais da prisão preventiva

2.1. Fumus comissi delicti:

Nada mais é do que a fumaça da prática do delito, que, segundo LFG, é a justa causa para decretação da prisão preventiva.

A justa causa se caracteriza por indícios de autoria + prova da materialidade (prova de que o crime aconteceu).

Advertência: para Aury Lopes Jr, estaremos diante de uma análise quanto a VEROSSIMILHANÇA para atestar e evidenciar o fato, em juízo de probabilidade.

OBS: No processo civil seria “fumus boni iuris”.

2.2. Periculum libertatis:

Nada mais é do que o perigo da liberdade.

Advertência: Guilherme Nucci, em posição majoritária, enquadra a hipótese como um requisito para a decretação da medida. Já Aury Lopes Jr, trata o “periculum libertatis” como verdadeiro fundamento para a decretação da preventiva, já que ele nos apresenta em que situações a preventiva estaria justificada.

OBS: No processo civil seria “periculum in mora”.

Conclusão: Hipóteses de decretação da preventiva.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

1. Para garantia da ordem pública.

OBS: o significado desta expressão encontra na doutrina e na jurisprudência as seguintes posições:

· 1ª posição: é capitaneada por Rômulo Moreira e Aury Lopes Jr. Para eles, a expressão “garantia da ordem pública” não tem amparo constitucional, já que a restrição da liberdade exige um fundamento concreto, sendo impossível defini-lo diante de uma expressão tão aberta (posição minoritária).

· 2ª posição: Para o STJ, a garantia da ordem pública se aproxima a preservação da paz social, estando em risco quando o agente, em liberdade, provavelmente continuará delinquindo (STJ, HC 85.922). Trata-se de posição majoritária.

· 3ª posição: Segundo Guilherme Nucci, a preventiva estaria justificada:

§ Pela gravidade concreta do crime;

§ Pela perigosidade do agente;

§ Pela repercussão social do fato.

Trata-se de posição minoritária.

Advertência: para o STF, o clamor público (leia-se, a repercussão social) não justifica, ISOLADAMENTE, a decretação da prisão preventiva. Neste sentido, STF, HC 80.719.

2. Para garantia da ordem econômica.

Esta hipótese foi introduzida pela Lei Antitruste (Lei 8.884/94).

OBS: interpretação da expressão “garantia da ordem econômica”.

· 1ª posição: Para Aury Lopes Jr e Rômulo Moreira, a expressão “garantia da ordem econômica” não tem respaldo constitucional, pois peca por sua fluidez (expressão aberta não justificaria a decretação de prisão preventiva). Trata-se de posição minoritária.

· 2ª posição: segundo a doutrina majoritária, almeja-se aqui evitar a reiteração de delitos contra a ordem econômica.

Advertências:

I) Para Tourinho Filho, o fundamento é ocioso, pois a garantia da ordem econômica está inserida dentro da própria garantia da ordem pública.

II) Abrangência da expressão “garantia da ordem econômica”:

§ Lei 1.521/51;

§ Lei 7.492/86;

§ Lei 7.134/83;

§ Lei 8.078/90;

§ Lei 8.176/91;

§ Lei 9.279/96;

§ Lei 9.613/98.

3. Para garantia da instrução criminal.

Almeja-se aqui a tutela da livre produção probatória e a correspondente demonstração da verdade.

Advertência: este fundamento cai por terra em virtude do encerramento da instrução e a prisão só subsistirá se os motivos que autorizam a preventiva forem substituídos, ou seja, se a instrução acabou os fundamentos da preventiva também encerraram.

4. Para garantir a aplicação da lei penal.

Almeja-se, aqui, evitar a fuga.

OBS: para os Tribunais Superiores e para a doutrina majoritária, a fuga exige uma concreta demonstração da sua probabilidade e não uma mera especulação.

Conclusões:

I) A mera ausência do réu, mesmo que injustificada, a um ato do processo, não autoriza a prisão preventiva e sim a condução coercitiva.

II) De modo similar, a condição econômica de um indivíduo, por si só, não é fundamento para a decretação da prisão preventiva.

5. Por ausência de identificação civil.

OBS: a prisão subsiste até a apresentação do documento ou o esclarecimento da dúvida quanto à identidade.

OBS2: Filtro constitucional

De acordo com o art. 5º, inciso LVIII, da CF, quem não está identificado civilmente, será identificado criminalmente (Lei 12.037/2009).

Logo, é necessário concluir que apenas se a identificação criminal não for suficiente é que a prisão preventiva poderá ser decretada (prisão preventiva é a “última ratio”).

6. Violência doméstica.

Havendo descumprimento das medidas protetivas de urgência, caberá prisão preventiva.

Observações:

I) Atualmente, estão tutelados pelas medidas protetivas:

§ A mulher;

§ As crianças;

§ Os adolescentes;

§ Os idosos

§ Os enfermos.

II) Parte da doutrina entende que esta hipótese não possui autonomia e a prisão preventiva só estaria justificada se o indivíduo, além de descumprir a medida, for um risco a ordem pública, a instrução criminal ou um risco de fuga (posição minoritária).

7. Descumprimento de medidas cautelares pessoais diversas da prisão.

Se o agente descumprir as medidas cautelares do art. 319 ou do art. 320 do CPP, o juiz terá as seguintes alternativas:

a) Ele poderá substituir a medida (por outra ou outras que seja mais adequada à situação do agente);

b) Ele poderá cumular a medida descumprida com outra ou outras;

c) Ele poderá revogar a medida e decretar, na sequencia, a prisão preventiva.

Esta solução jurídica é dada pelo § 4º do art. 282 do CPP.

8. Crimes contra o sistema financeiro.

A preventiva estaria justificada em razão da magnitude da lesão (art. 30 da Lei 7.492/86).

Crítica: Para a doutrina majoritária e para o STF, este fundamento não deve ser utilizado isoladamente, pois não revela utilidade persecutória.

Conclusão: Logo, a preventiva só será cabível nos crimes contra o sistema financeiro se presentes os requisitos do art. 312 do CPP. Neste sentido, STF, HC 80.717.

2.3. Requisito lógico

Com o advento da Lei 12.403/2011, ratificou-se o entendimento de que a prisão preventiva é a “última ratio” e só poderá ser decretada se as medidas cautelares não prisionais, dos artigos 319 e 320 do CPP não forem mais adequadas. Portanto, a prisão preventiva é medida extrema (§ 6º do art. 282 do CPP).

3. Admissibilidade da prisão preventiva nas diversas infrações

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

3.1. Regra geral:

A preventiva é cabível em crime doloso com pena máxima SUPERIOR a 04 anos, pouco importa se de reclusão ou detenção. Não interessa mais a qualidade da sanção, mas sim a quantidade da pena.

3.2. Exceções:

Excepcionalmente, a prisão preventiva pode ser decretada independente da quantidade de pena do crime que o agente tenha praticado, nas seguintes hipóteses:

a) Reincidente em crime doloso (não precisa ser reincidência específica).

b) Ausência de identificação civil.

OBS: para Rômulo Moreira e Eugênio Pacelli, a redação do parágrafo único do art. 313 do CPP dá margem a que a prisão preventiva seja decretada em crime culposo, quando o agente não possui identificação civil.

c) Pelo descumprimento de medida protetiva, no âmbito da violência doméstica (inciso III do art. 313 do CPP).

Advertência: Renato Brasileiro e Guilherme Nucci defendem a decretação da prisão preventiva independente da quantidade de pena no descumprimento das medidas cautelares dos artigos 319 e 320, independente da ausência de previsão no artigo 313 do CPP. Entretanto, contra este entendimento, dentre outros na doutrina, está Fábio Roque, pois não há previsão no art. 313.

4. Questões complementares

4.1. Preventiva X excludente de ilicitude

Havendo indícios da presença de uma excludente de ilicitude, é sinal que a preventiva não poderá ser decretada (art. 314 do CPP).

Advertência: para Paulo Rangel, mesmo sem previsão legal, as excludentes de culpabilidade, salvo a inimputabilidade (pode ser perigosa e por isso será presa) também impedem a decretação da prisão preventiva.

4.2. Fundamentação do mandado de prisão preventiva

De acordo com o art. 93, inciso IX, da CF combina com o art. 315 do CPP, a decisão interlocutória que decreta a prisão preventiva deve ser necessariamente motivada e, para o STJ, a mera transcrição do texto legal não atende a exigência constitucional.

Observações:

1) O Tribunal, ao julgar eventual habeas corpus, não poderá suprir a ausência da motivação. Do mesmo modo, o Magistrado, ao prestar informações como autoridade coatora, não poderá fazê-lo.

2) Fundamentação “per relationem”:

É aquela onde o magistrado se vale da íntegra da representação policial ou do requerimento do MP ou do querelante para decretar a prisão, subsistindo duas posições:

· 1ª posição: A nossa doutrina não admite essa possibilidade, exigindo que o juiz, por intelecção própria fundamente.

· 2ª posição: Os tribunais superiores aceitam o instituto ao fundamento de que não há prejuízo (STJ, HC 29.293).

4.3. Tempo da preventiva

4.3.1. Conceito:

Não há prazo de duração da preventiva que se estende no tempo enquanto houver NECESSIDADE, que é medida pela presença das suas hipóteses de decretação. Se elas desaparecem, a preventiva será REVOGADA (art. 316 do CPP) e nada impede que ela seja REDECRETADA pelo surgimento de novas provas.

Conclusão: Percebe-se que a preventiva segue a cláusula “rebus sic stantibus” (a prisão preventiva segue como as coisas estão).

Observações:

1. O PL 156 (novo CPP) estabelece prazo para preventiva, mensurado em razão da gravidade do crime.

Para Gustavo Badaró se a preventiva é temporalmente excessiva ela se transforma em prisão ilegal, devendo ser relaxada, o que dependerá, segundo os tribunais superiores, da análise de cada caso concreto, à luz do prudente arbítrio do juiz (art. 5º, LXXVIII, CF).

Bibliografia: Nestor Távora.

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