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19 de Fevereiro de 2020

A jurisprudência admite a chamada fundamentação "per relationem"?

Flávia Teixeira Ortega, Advogado
há 4 anos

A jurisprudncia admite a chamada fundamentao per relationem

Dica: A jurisprudência admite a chamada fundamentação "per relationem"? SIM!

Primeiramente, o que consiste a fundamentação "per relationem"? A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por remissão.

(...) MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. (...) Esta Corte já firmou o entendimento de que a técnica de motivação por referência ou por remissão é compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição Federal. Não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razões de decidir, os fundamentos do parecer lançado pelo Ministério Público, ainda que em fase anterior ao recebimento da denúncia. (AI 738982 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012)

A jurisprudência admite a chamada fundamentação per relationem, mas desde que o julgado faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo delas partes que julgar interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusão a que se quer chegar.

É nulo o acórdão que se limita a ratificar a sentença e a adotar o parecer ministerial, sem sequer transcrevê-los, deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar fundamentopróprio. Isso porque, nessa hipótese, está caracterizada a nulidade absoluta do acórdão por falta de fundamentação.

STJ. 6ª Turma. HC 214.049-SP, Rel. Originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. Para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015 (Info 557).

Fonte: STJ

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Os advogados e advogadas que militam na área criminal comumente se deparam com decisões lavradas pelos Tribunais de Justiça em que o Relator do processo se vale, na integralidade, como razões de decidir, de parecer lavrado pelo Procurador de Justiça.

Tal prática é observada diariamente, por exemplo, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Não são poucos os casos em que o Desembargador Relator, ao invés de rechaçar as teses defensivas uma a uma, limita-se a dizer que concorda com os argumentos do Procurador de Justiça e, em seguida, colaciona-os em seu voto.

Em recente caso em que atuei, o Desembargador Relator (1ª Câmara Criminal do TJ/RS) se cingiu a afirmar o seguinte: "O recurso da defesa não procede. A questão foi bem examinada pelo ilustre Procurador de Justiça motivo pelo qual, concordando com os seus argumentos, transcrevo seu parecer, fazendo dele as minhas razões de decidir. Afirmou com propriedade: (colacionou, então, a íntegra do parecer ministerial)."

Esse modo de "decidir", denominado fundamentação remissiva, por referência ou ainda per relationem, como apontou a colega Flávia, configura, no meu entendimento, um verdadeiro desserviço para a advocacia e, consequentemente, para a cidadania. A mera remissão equivale a uma não decisão. Trata-se, em síntese, de um ato mecânico, arbitrário, absolutamente incompatível com o que se espera de um julgador na atualidade: a valorização dos direitos e garantias constitucionais.

A motivação serve como garantia do contraditório e de que estão presentes os elementos que conferem o devido processo legal. No entanto, no momento em que o julgador se limita a referenciar decisão anterior (ou a colacionar o parecer ministerial para “decidir” a causa, tal como no caso em exame) está ele, em verdade, violando a própria Constituição Federal, que, em seu art. 93, IX, impõe ao Poder Judiciário o dever de fundamentar todas as suas decisões.

Apesar da orientação do Ministro Joaquim Barbosa (equivocada, em minha concepção), colacionada no artigo da colega Flávia, alguns Tribunais de Justiça já entenderam a fundamentação remissiva (não motivação) como causa a ensejar nulidade absoluta. O STJ já se posicionou, inclusive, no sentido de que a mera repetição da decisão atacada, além de desrespeitar o regramento do art. 93, IX, da Carta Magna, causa prejuízo para a garantia do duplo grau de jurisdição, na exata medida em que não conduz a substancial revisão judicial da primitiva decisão, mas a cômoda reiteração.

Nesse sentido: HC 232.653/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 07/05/2012. (A mesma Ministra referida no artigo da colega Flávia, curiosamente uma das únicas que se posiciona nessa linha de raciocínio).

É importante acrescentar que o novo CPC (Lei 13.105/2015) não apenas reconheceu a redação do art. 93, IX, da Constituição Federal, como, acima de tudo, procurou lhe dar ainda mais efetividade, como se denota na dicção do art. 489, § 1º:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Embora a redação do dispositivo venha a reforçar a garantia constitucional da
motivação das decisões, o questionamento que fica é: os seis incisos colacionados abrangem, ainda que indiretamente, à fundamentação per relationem?

Fica o convite para o debate. Um abraço. continuar lendo

Excelente exposição do colega, deparamos com isso corriqueiramente ultimamente. continuar lendo