Afinal, na investigação criminal, a presença do advogado é obrigatória?

A Lei nº 13.245, de 2016 alterou a redação do inciso XXI do art. 7o do Estatuto da OAB. Vejamos:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos;

O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos durante o procedimento de apuração da infração.

Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito de:

1. Apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser tomada); e
2. Apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos informantes, ao ofendido, ao perito etc.).

As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação, como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a serem respondidos pelo perito.

A doutrina majoritária e a jurisprudência sempre entenderam que não é obrigatória a presença de advogado ou Defensor Público durante o interrogatório realizado no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento de investigação pré-processual.

Com o novo inciso XXI do art. 7º, a presença do advogado ou Defensor Público não passou a ser obrigatória durante a investigação criminal (fase pré-processual). O novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado.

O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos. O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado. O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas funções.

Dessa maneira, nota-se que a presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa.

Ademais, salienta-se que o inquérito policial é inquisitorial e que a ele não se aplicam as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos, assistindo ao seu cliente, é necessário procuração, isso porque, o próprio Estatuto da OAB afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5º).

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