Entenda a tutela de urgência do Novo CPC!

TUTELA DE URGÊNCIA

1. Fundamento constitucional:

As tutelas de urgência possuem como fundamento:

• O direito fundamental à jurisdição efetiva (art. 5º, inciso XXXV da CF);
• O princípio da isonomia, pois as tutelas de urgência promovem um reequilíbrio de forças, isso porque o ônus do tempo recai sobre aquele que provavelmente não tem direito. Em geral, o ônus do tempo recai sobre o autor. Mas, no caso da tutela de urgência recairá sobre o réu, caso o juiz defira-a.

2. Espécies de tutela de urgência:

2.1. Tutela cautelar

2.2. Tutela antecipada

A) DISTINÇÃO: A distinção entre elas é que a tutela cautelar é conservativa (apenas assegura e permite que o direito seja satisfeita um dia. Ex. Arresto); a tutela antecipada, por sua vez, é satisfativa (já satisfaz o direito).

Como dizia Pontes de Miranda, “a tutela cautelar garante para satisfazer, já a tutela antecipada satisfaz para garantir”.

A liminar significa o que? Na verdade, a liminar é um gênero, que pode ser tanto antecipada quando cautelar, depende se ela é conservativa ou satisfativa.

B) FUNGIBILIDADE: O juiz pode converter a tutela antecipada inadequada em tutela cautelar adequada e a tutela cautelar inadequada em tutelada antecipada adequada. Melhor dizendo: o juiz pode converter a medida considerada inadequada na considerada adequada.

Alexandre Câmara diz que não se trata de fungibilidade, usando a expressão “convertibilidade”, pois não é o simples aproveitamento de uma em outra, mas sim a conversão de uma em outra.

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 (tutela antecipada).

Na vigência do CPC/73 nós tínhamos algumas questões sobre a fungibilidade.

a) A fungibilidade é uma via de mão dupla (da antecipada para a cautelar – fungibilidade regressiva – e da cautelar para a antecipada – fungibilidade progressiva)?

I. CPC/73: Só da antecipada para a cautelar, pois quem pode o mais pode o menos.

II. NCPC: Sim, a fungibilidade é uma via de mão dupla, pois os requisitos da antecipada e da cautelar são os mesmos.

b) A fungibilidade se dá com cautelar antecedente?

I. CPC/73: Não era possível.

II. NCPC: Sim, a fungibilidade pode se dar com cautelar antecedente, pois tanto a tutela antecipada como a tutela cautelar pode ser antecedente (preparatórias).

c) A fungibilidade se dá com cautelar nominada?

I. CPC/73: Não era possível.

II. NCPC: Sim, a fungibilidade se dá com cautelar nominada, pois não existem mais requisitos próprios para os procedimentos especiais específicos. Então, não há mais procedimento cautelar específico.

C) REQUISITOS:

I. CPC/73:

a) A tutela cautelar teria seus requisitos previstos no art. 798 (“fumus boni iuris” e o “periculum in mora”). É possível concessão de tutela cautelar de ofício? De acordo com o art. 797, só em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei poderá o juiz conceder de ofício a tutela cautelar.

b) A tutela antecipada teria seus requisitos previstos no art. 273, que previa:

1. Requisitos cumulativos:

1.1. Requerimento (em princípio, não se pode conceder tutela antecipada de ofício, mas o STJ admite em casos excepcionais tutela antecipada de ofício, conforme REsp 1.309.137/MG).

1.2. Prova inequívoca da verossimilhança;

1.3. Reversibilidade.

2. Requisitos alternativos:

2.1. Periculum in mora (risco de dano irreparável ou de difícil reparação);

2.2. Abuso do direito de defesa;

2.3. Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido.

Há quem diz que é um caso de tutela antecipada por escolha do legislador. Há quem entenda que é caso de sentença parcial de mérito (o juiz proferiria uma sentença agora sobre a matéria incontroversa e depois sobre a matéria controvertida, isso porque a cognição do juiz é exauriente – aprofundada). Ex. Autor pede x e y. O réu contesta x, mas não contesta y. O y se tornou um pedido incontroverso. Então, para parte da doutrina, o juiz já poderia proferir uma sentença parcial de mérito quanto a y.

O STJ vem dizendo que se trata de decisão interlocutória e não de sentença parcial de mérito (REsp 1281978/RS – 05.05.2015.

ATENÇÃO! A lei 13.129/2015 que alterou alei de arbitragem (Lei 9.307/96) disse, em seu art. 23 que o árbitro pode proferir sentença parcial.

II. Novo CPC

Nas tutelas antecipada e cautelar, os requisitos são apenas dois (art. 300 do NCPC):

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

OBS: FPPC 143 - a redação do art. 300, caput superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência.

Requisitos:

1. Fumus boni juris: segundo o Código consiste na probabilidade da existência do direito (faz-se um juízo de probabilidade, e não de certeza, razão pela qual a cognição do juiz é sumária).

2. Periculum in mora: segundo o Código, consiste no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A) Periculum in mora da tutela cautela consiste no risco ou perigo iminente à efetividade do processo (perigo de infrutuosidade – pericolo da infruttuosità).

Ex. O devedor está dilapidando o patrimônio e então o autor faz o pedido de arresto (há um perigo quanto à efetividade do processo, pois se não existirem bens para ser alienado ou penhorado o credor não terá satisfeito o seu pedido).

B) Periculum in mora da tutela antecipada consiste no risco ou perigo iminente ao próprio direito material (perigo de morosidade ou de retardamento – pericolo de tardività).

Ex. Um plano de saúde que não autoriza a cirurgia e então o autor faz um pedido de tutela antecipada. Se não for concedida a tutela antecipada a pessoa pode morrer porque não houve a cirurgia.

Requisito próprio da tutela antecipada -> Ausência do perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, NCPC). Isto é, não pode ser risco de irreversibilidade fática.

Exemplos: O juiz concede uma tutela antecipada para demolir o prédio. Não é possível o juiz revogar essa tutela após ter demolido; Tutela antecipada para destruir documentos (se torna irreversível); Tutela antecipada para rever um embargo de uma obra que causará danos ambientais irreversíveis.

FFPC 419: não é absoluta a regra que proíbe a tutela provisória com efeitos irreversíveis.

Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode exigir uma caução, real ou fidejussória, como uma espécie de contra-cautela (garantia do juiz).

Se a tutela cautelar ou antecipada for revogada haverá uma responsabilidade objetiva do requerente.

A caução pode ser dispensada por negócio jurídico processual? De acordo com o art. 190 do NCPC, é lícito as partes plenamente capazes estipular negócio jurídico processual.

Logo, é possível a dispensa da caução mediante negócio jurídico processual.

C) TUTELA DE URGÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE

É possível a concessão da tutela de urgência inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte)?

Em regra, o NCPC exige que o juiz previamente ouça as partes, isso decorre do princípio da cooperação e um dos deveres da cooperação há o dever de consulta, em que o juiz não pode analisar qualquer questão, de fato ou de direito, sem ouvir as partes, inclusive matéria de ordem pública o juiz deverá ouvir as partes previamente de proferir sua decisão.

Ex. O juiz verifica que há uma incompetência absoluta. Deve ouvir previamente as partes para depois proferir a decisão.

Há uma exceção quando se trata de matéria de urgência.

Art. 9º, p. Único, inciso I, NCPC: não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. O disposto no caput não se aplica a tutela provisória de urgência.

Logo, nota-se que o juiz PODE conceder tutelar de urgência sem ouvir as partes.

O juiz pode conceder tutela de urgência de ofício?

De acordo com o art. 302 do NCPC, há uma responsabilidade objetiva do requerente se a tutela de urgência for revogada. A parte pode não querer se submeter a essa responsabilidade objetiva e, nesta hipótese, não irá requerer a tutela de urgência. A responsabilidade objetiva impede a concessão de ofício de tutela de urgência.

Seguindo uma tradição do CPC, os juízes concederão tutela cautelar de ofício e não concederão tutela antecipada de oficio.

Logo, em tese, conclui-se que o juiz não pode conceder de ofício a tutela antecipada. Entretanto, no NCPC não há previsão específica a respeito da concessão da tutela de urgência de ofício.

O REQUERIMENTO da tutela de urgência (antecipada e cautelar) pode ser formulado:

a) Pelo autor;

b) Pelo réu (em ações dúplices ou na reconvenção);

c) Pelo Ministério Público.

3. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA E EM AÇÃO CONSTITUTIVA

É possível conceder uma tutela antecipada em ações declaratória ou constitutiva?

Atualmente, prevalece o entendimento no STJ de que é POSSÍVEL antecipar a tutela em ação declaratória e em ação constitutiva.

No entanto, o adiantamento serão dos efeitos práticos decorrentes da declaração ou da constituição.

Assim, o juiz não vai antecipar a declaração ou a constituição, pois neste caso ele objeta o objeto (ex. Ação de investigação de paternidade e o juiz antecipada a declaração da paternidade).

Ex. Numa ação declaratória de existência de débito o juiz pode antecipar a sustação do protesto; pode antecipar a exclusão do nome do serviço de proteção ao crédito. São situações que decorrem da declaração, mas não é a própria declaração.

Observações:

• A tutela de urgência (tutela antecipada e tutela cautelar) é admissível em QUALQUER PROCEDIMENTO, inclusive nos procedimentos especiais.

Ex. Em uma ação possessória. Se passou o prazo de 1 ano e 1 dia a pessoa não tem mais direito da liminar da possessória, mas há a possibilidade de pedir a tutela antecipada do art. 300 do NCPC.

• É possível a tutela de urgência, ainda, na execução. Note-se que a execução provisória nada mais é que uma antecipação de tutela.

• Nos juizados especiais É CABÍVEL a antecipação de tutela e a tutela cautelar.

4. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

Diferença entre tutela cautelar antecedente e incidental:

• Tutela Cautelar antecedente: nada mais é do que a antiga cautelar preparatória (pedido cautelar feito antes do pedido principal).
• Tutela Cautelar incidental (ou incidente): o pedido cautelar é feito após (ou concomitante) o pedido principal.

Nesse diapasão, salienta-se que a cautelar antecedente tem procedimento próprio (com DUAS fases), conforme artigos 305 a 310, ambos do Novo CPC.

I. Fase preliminar:

a) Petição inicial simples, com indicação da lide e o seu fundamento (que é a causa de pedir e pedido principais); A exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (fumus boni juris e o periculum in mora); bem como a indicação do valor da causa, conforme o pedido principal (que é para o cálculo das custas judiciais).

b) Se a medida adequada for à tutela antecipada, ocorrerá a fungibilidade.

c) O réu será citado para contestar (esse pedido cautelar somente) em cinco dias, indicando as provas.

d) Não havendo contestação, ocorrerá a confissão ficta.

e) Havendo contestação, será observado o procedimento comum.

II. Fase principal:

f) Efetivada a medida cautelar, o pedido principal será formulado pelo autor, no prazo de 30 dias, podendo-se aditar a causa de pedir (mesmo prazo do CPC/73).

g) Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, sem necessidade de nova citação.

h) Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a contestação, na forma do art. 335 do NCPC.

É importante destacar que, nos termos no Novo Código de Processo Civil, cessa a eficácia da medida cautelar nas hipóteses do art. 309 do CPC. Ex. Se o autor não deduziu o pedido principal em 30 dias.

Se for indeferida a medida cautelar, ela poderá ser reproposta?

1ª posição: Há autores que entendem que, como se trata de cognição sumária não há coisa julgada material.

2ª posição: Por outro lado, outros autores entendem que existe coisa julgada material, pois o pedido cautelar só poderá ser formulado novamente se existirem novos fatos.

De acordo com o art. 310 do NCPC, a coisa julgada da cautelar não produz efeitos sobre a ação principal, exceto se houver prescrição ou decadência. Assim, não é que não há coisa julgada.

5. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

É o pedido de tutela cautelar ou de tutela antecipada antes do pedido principal. É para hipóteses de extrema urgência (art. 303 do NCPC).

Ex. Uma pessoa está internada em um hospital e às 2 horas da manhã ela precisa de uma cirurgia e o Plano de saúde não está permitindo.

Procedimento:

a) Petição inicial simples (incompleta), com os seguintes requisitos: dizer que pretende se valer do benefício dessa petição; requerer a tutela antecipada; indicar o pedido de tutela final, com a exposição da lide (causa de pedir e pedidos principais); indicar o direito que se busca realizar e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (fumus boni juris e o periculum in mora); e indicar o valor da causa.

FASE PRINCIPAL

b) Concedida a tutela, o autor ADITARÁ a petição, em 15 dias ou prazo maior fixado pelo juiz, complementando a causa de pedir, juntando documentos e confirmando o pedido.

c) Se não houver o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito;

d) Se houver o aditamento, o réu será citado para a audiência de conciliação ou de meditação.

e) Não havendo autocomposição, abre-se o prazo de 15 dias para a contestação, na forma do art. 335 do NCPC.

f) Se o juiz indeferir a tutela antecipada, determinará o aditamento da inicial (o NCPC fala “emenda”), em até 5 dias. Não havendo o aditamento, extingue-se o processo sem resolução do mérito.

6. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

A) HIPÓTESE: concedida a tutela antecipada antecedente, se não houver a interposição de recurso, o processo será extinto sem resolução do mérito e a tutela antecipada se estabilizará.

B) ESTABILIZAÇÃO POR NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: a tutela antecipada antecedente também pode ser estabilizada por negócio jurídico processual (art. 190 do NCPC).

FFPC 32: além da hipótese no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência antecedente.

C) COISA JULGADA MATERIAL: Segundo o NCPC, não há coisa julgada material, mas a tutela se torna estável, cabendo contra ela a propositura de uma ação revisional no prazo de dois anos.

E após o prazo de dois anos para a propositura da ação revisional, ocorre coisa julgada? Há divergência doutrinária.

1ª posição: Para alguns autores, não há coisa julgada material, pois a cognição realizada é sumária.

2ª posição: Para outros autores, há coisa julgada material, porque ocorre a imutabilidade da decisão, ou seja, a decisão se torna imutável (indiscutível).

D) AÇÃO REVISIONAL: para rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada, será preciso promover uma ação revisional.

§ Legitimidade: será de qualquer das partes.

§ Competência: O juízo que concedeu a tutela ficará prevento. Então, essa ação revisional deve ser proposta ao juízo que concedeu a tutela.

§ Prazo: o prazo decadencial é de 02 anos e será contado da ciência da decisão que extinguiu o prazo.

§ Tutela antecipada: na ação revisional pode se requerer uma tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão estabilizada.

E) ALGUMAS QUESTÕES:

I. Há estabilização de tutela cautelar? NÃO. A lei só disciplina para a tutela antecipada. Neste sentido, enunciado 420 do FPPC.

II. Há necessidade de requerimento expresso para que a tutela se estabilize? NÃO há necessidade. Basta que o autor dizer que pretende se valer do beneficio da petição simples. O NCPC, no art. 303, § 5º prevê que o autor indicará na PI, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

III. Pode ocorrer estabilização contra a Fazenda Pública (em hipótese de reexame necessário contra a sentença)? Não é possível, pois seria burlado o sistema do reexame necessário.

IV. Se não houver interposição de agravo de instrumento, mas a eficácia da tutela de urgência for suspensa em razão de reclamação constitucional ou de pedido de suspensão dirigido ao Presidente do Tribunal, haverá estabilização? Não ocorre a estabilização, embora a lei fale apenas em recurso.

V. É possível a estabilização de tutela antecipada antecedente em ação rescisória? Não é possível, porque seria uma estabilização contra a coisa julgada material.

OBS: RPPC 421 -> não cabe estabilização de tutela antecipada em ação rescisória.

VI. Como compatibilizar o dispositivo no art. 304 com o disposto no art. 303, § 2º?

Há quatro situações possíveis:

a) Se o autor aditou a petição e o réu agravou, o processo prosseguirá sem estabilização (pacífico).

b) Se o autor não aditou a petição e o réu agravou, o processo será extinto sem estabilização (pacífico).

c) Se o autor não aditou a petição e o réu não agravou, o processo será extinto com estabilização (duvidoso).

OBS: alguns entendem que se o autor não aditou a petição abriu mão da estabilização.

d) Se o autor aditou a petição e o réu não agravou, haverá estabilização e o juiz com fundamento no Princípio da cooperação (dever de consulta) deve proferir um despacho perguntando se o autor deseja prosseguimento do processo, em direção a coisa julgada (duvidoso).

OBS: alguns entendem que, não havendo agravo, o processo será extinto de qualquer forma, não podendo consultar o autor.

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