No crime de estupro de vulnerável, o agente responde pelo crime mesmo que não saiba da idade da vítima?

No post de ontem (31.08.2016) notei que houveram muitas perguntas acerca da possibilidade de o agente não ter conhecimento da idade da vítima. Então, achei mais didático fazer uma postagem tentando deixar isso claro.

Primeiramente, vejamos o tipo penal do crime de estupro de Vulnerável:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

O estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas (Lei 8.072/90, art. 1o, VI).

A progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente. O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado: o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.

O crime pode se dar pela conjunção carnal (cópula vagínica) ou pela prática de ato libidinoso diverso, não sendo exigido o emprego de violência ou grave ameaça. A Lei 12.015/09 unificou os crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214), e a mesma fórmula foi adotada no art. 217-A, ao tratar do estupro de vulnerável.

No que tange ao erro de tipo (CP, art. 20), nota-se que é possível. Exemplo: na “balada”, o agente vem a conhecer uma pessoa que diz ter 18 (dezoito) anos, idade esta que condiz com a sua compleição física - frise-se que o consentimento é possível desde os 14 (quatorze) anos completos. Decidem, então, ir ao motel, onde o ato sexual é praticado. Neste caso, haverá o crime estupro de vulnerável? A resposta só pode ser não, pois houve erro sobre elemento constitutivo do tipo legal – o agente não sabia que estava fazendo sexo com alguém menor de 14 (quatorze) anos. Como não se pune a modalidade culposa, a conduta é atípica. Entrementes, é evidente que o erro só ocorrerá naquelas situações em que a vítima, de fato, aparenta ser maior de 14 (quatorze) anos. Contudo, atenção: o erro de tipo deve incidir sobre a idade da vítima, e não sobre a vulnerabilidade. Portanto, se o agente, sabendo que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, com ela faz sexo, sob o argumento de que não a considerava vulnerável pois se prostitui, ocorrerá o delito do art. 217-A, pois a presunção de violência é absoluta.

Basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu (fls. 1/2, 88/95 e 146/159), para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável, sendo dispensável, portanto, a existência de violência ou grave ameaça para tipificação desse crime, cuja conduta está descrita no art. 217-A do Código Penal.” (STJ, AgRg no REsp 1407852 / SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 05/11/2013).

Para a consumação do crime de estupro de vulnerável, não é necessária a conjunção carnal propriamente dita, mas qualquer prática de ato libidinoso contra menor. Jurisprudência do STJ.” (STJ, AgRg no REsp 1244672 / MG, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 21/05/2013).

Quanto a ação penal, trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, em todas as suas formas (CPP, art. 225, parágrafo único). Atenção: o STJ, no informativo n. 553/2015, entendeu que, caso a vulnerabilidade seja momentânea, somente na ocasião da violência sexual, o crime é de ação penal pública condicionada à representação. Ex.: a vítima que possui discernimento para a prática de ato sexual, mas é estuprada enquanto está sob o efeito de substância que a manteve desacordada.

Quanto as provas, nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima é importante elemento de convicção, na medida em que esses crimes são cometidos, frequentemente, em lugares ermos, sem testemunhas e, por muitas vezes, não deixam quaisquer vestígios, devendo, todavia, guardar consonância com as demais provas coligidas nos autos"(AgRg no REsp 1346774/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 18/12/2012).

Bibliografia: Cleber Masson.

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