Pena restritiva de direitos nas contravenções penais e Lei Maria da Penha - Divergência na jurisprudência!

De acordo com a Nova Súmula 588 do STJ: "A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017.

O Código Penal prevê que, em determinadas situações, em se tratando de pessoa condenada a uma pena privativa de liberdade, pode ser esta reprimenda substituída por uma ou duas penas restritivas de direito (artigo 44 do CP).

Se o réu pratica um crime com violência ou grave ameaça, mas se trata de uma infração penal de menor potencial ofensivo (pena máxima de 2 anos), ele terá direito à substituição da pena?

A doutrina majoritária afirma que sim. Se o agente for condenado por uma infração penal de menor potencial ofensivo, sua pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos mesmo que tenha sido cometida com violência ou grave ameaça.

Trata-se de exceção ao inciso I do art. 44 do CP. O argumento utilizado pela doutrina é o de que a Lei nº 9.099/95 (que é posterior ao Código Penal) previu uma série de medidas despenalizadoras para as infrações penais de menor potencial ofensivo (exs: transação penal e composição civil). Logo, seria irrazoável e contrário ao espírito da lei não permitir a aplicação de penas restritivas de direito para tais infrações consideradas de menor gravidade.

Discussão sobre a aplicação das penas restritivas para infrações praticadas no âmbito da violência doméstica

O art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) prevê que"é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa".

Nota-se que esse dispositivo proíbe que o juiz aplique as seguintes penas restritivas de direitos à pessoa que praticou violência doméstica e familiar contra a mulher: • Pena de"cesta básica"; • Quaisquer espécies de prestação pecuniária (art. 45, §§ 1º e 2º); • Pagamento isolado de multa (art. 44, § 2º do CP).

Diante disso, alguns doutrinadores sustentaram a tese de que o art. 17, ao proibir apenas esses tipos de penas, teria, a contrario sensu, permitido que fossem aplicadas outras espécies de penas restritivas de direitos.

Essa interpretação foi aceita pela jurisprudência do STJ? É possível a aplicação de penas restritivas de direito para os crimes cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico?

NÃO. O STJ pacificou o entendimento de que não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes ou contravenções penais cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico. O STJ editou a súmula 588 para espelhar essa sua posição consolidada.

E o art. 17 da Lei nº 11.340/2006?

A interpretação que prevaleceu foi a seguinte: além das sanções previstas no art. 17, são proibidas quaisquer penas restritivas para os condenados por violência doméstica e familiar contra a mulher. Isso porque o art. 44, I, do CP veda penas restritivas de direito em caso de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Vale ressaltar que a Lei nº 9.099/95 não se aplica para os delitos praticados com violência doméstica contra a mulher, por força do art. 41 da Lei nº 11.340/2006.

O STF concorda com o teor da súmula 588 do STJ?

Em parte. Em caso de CRIMES praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico: o STF possui o mesmo entendimento do STJ e afirma que não cabe a substituição por penas restritivas de direitos.

Nesse sentido:

Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico (art. 129, § 9º do CP). A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP). STF. 2ª Turma. HC 129446/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 20/10/2015 (Info 804).

Em caso de CONTRAVENÇÕES PENAIS praticadas contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico há uma discordância. Ex: imagine que o marido pratica vias de fato (art. 21 da Lei de Contravencoes Penais) contra a sua esposa; ele poderá ser beneficiado com pena restritiva de direitos?

• STJ e 1ª Turma STF: NÃO. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos tanto no caso de crime como contravenção penal praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico. É o teor da Súmula 588-STJ. A 1ª Turma do STF também comunga do mesmo entendimento: HC 137888/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 31/10/2017.

• 2ª Turma STF: SIM. Afirma que é possível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos moldes previstos no art. 17 da Lei Maria da Penha, aos condenados pela prática da contravenção penal. Isso porque a contravenção penal não está na proibição contida no inciso I do art. 44 do CP, que fala apenas em crime. Logo, não existe proibição no ordenamento jurídico para a aplicação de pena restritiva de direitos em caso de contravenções. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. HC 131160, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016.

• Posição pessoal da autora:

Em que pese a divergência jurisprudencial no que tange às contravenções penais, a minha posição seria pela impossibilidade da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista que as infrações penais que envolvem violência doméstica devem ser combatidas e efetivamente punidas desde o início, a fim de evitar violências mais graves ou, até mesmo, irreversíveis.

Fazendo um adendo na criminologia, nota-se que a Lei Maria da Penha é uma aplicação evidente da famosa"Teoria da Janela Quebrada"no ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual deve haver um tratamento muito rigoroso para qualquer forma de violência doméstica e familiar contra a mulher (INCLUSIVE CONTRAVENÇÕES PENAIS). Isso porque, o agressor começa a praticar atos progressivos que, na maioria das vezes, resultam em assassinato da vítima.

Fonte: Dizer o Direito; STJ.

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